北京朝阳律师：指导性与具有指导性作用案例之别，北京著名律师，北京房产律师，北京丰台区律师

来源: 法制日报　 

□胡云腾(最高人民法院研究室主任)

　　当今社会，可以说是我国历史上最重视法治的时代，所以也是案例大放异彩的时代。我认为，当下的案例对于社会生活和法治建设的作用非常重要，我们对案例的发掘与研究应有更广阔的视野和更深入的思考。打几个比喻：如果说法治社会是一条长河，那么人民法院每年审理的上千万件案例，就是铺垫这条大河的河床，对案例的研究就是淘出最具价值的金子；如果说法治社会是一维长空，那么案例则像散落的星辰，对案例的研究就是找出那些发亮的星星；如果说法治社会是一条大路，那么案例就是公民和法人长途跋涉的脚印，对案例的研究就是追寻指引前行的启迪；如果说法治社会是一台大戏，那么案例就是精彩纷呈的剧情，对案例的研究就是分享演职员们的智慧、欢乐与悲伤。总之，不论你是干什么的，你从哪个角度观察，案例都可能成为你关注或感兴趣的对象，因为案例往往是一个发人深省的故事，或者是一个与你的切身利益密切相关的事件。

　　我想谈谈对案例特别是指导性案例的观点与看法。我觉得理论界和实务界编选的所有案例，包括本书编选的案例，从应用价值上都可以分为两类，一类可以称之为“指导性案例”，另一类可以称之为“具有指导作用的案例”。在公检法三机关建立案例指导制度以后，“指导性案例”已经成为一个法定的或者特定的概念。就人民法院而言，指导性案例专指依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》程序编选的、并经最高人民法院审判委员会讨论决定后公开发布的案例。至今为止，最高人民法院一共发布了三批共12个指导性案例，其中有4个刑事指导性案例。

　　所谓“具有指导作用的案例”，就是单位或个人编选的对于理论研究或者司法实践具有指导价值的案例，也可以称之为民间版的指导性案例。这些案例有的是法院或法官编写的，如最高人民法院各业务部门为指导执法办案需要编选的《刑事审判参考》、《民商审判指导与参考》和《知识产权审判指导与参考》等系列案例作品，地方各级人民法院为总结司法审判经验、指导本辖区审判工作编选并发布的“参考案例”、“示范案例”和“典型案例”等案例文件；还有的是专家学者、执业律师为服务教学科研、繁荣法学理论或者指导办案实践而编选的，如《刑事法判解》、《商事案例判解》和律师编写的“刑事辩护名案选”等案例出版物。这些案例及其解读分析不仅对司法人员、律师办理案件具有重要的指导作用，而且对于法学教学科研人员研习法律、对于社会公众学习法律知识也有很大的参考价值。

　　不过，由于其编选者的非权威性和编选机制的非法定性，所以，这些案例的指导作用只类似于法学理论著作的指导作用，即理论上或者实践上的软指导作用，而不具备指导性案例所特有的即全国各级人民法院在执法办案过程中必须参照的强制性指导作用。因此，我们在学习、研究案例作品的时候，应当注意指导性案例与“具有指导作用的案例”的特色和区别。

　　指导性案例是适用法律的模范案例，具有指导作用的案例是适用法律的特色案例

　　一个案例之所以能够成为指导性案例，并像规范性文件一样发挥指导法官办案的作用，根本原因是法官对案件纠纷裁决得好，法律适用选择得好以及裁判说理论述得好。

　　指导性案例是认定事实证据的模范，是正确适用法律的模范，是展示法官正确行使自由裁量权的模范。打一个或许不甚恭敬的比喻，指导性案例就像案例中的尚秀云、陈艳萍、詹红丽等模范法官，所以这类案例才十分罕见，最高人民法院对指导性的编选才慎之又慎。而具有指导作用的案例，则是在适用法律方面具有独到特色的案例，这个特色既可能表现在公正适用法律方面，也可能表现在填补法律空白方面，还可能是论证了一个法学理论观点，或者弘扬了一个司法理念，等等。其典型性、权威性尽管可能与指导性案例无法比拟，但具有指导作用的案例的指导作用具有范围广泛和丰富多彩的优势。

　　指导性案例是有权解释法律的案例，具有指导作用的案例是自由解释法律的案例

　　以指导性案例为载体的案例指导制度，是中国特色社会主义司法制度的一个方面、一项内容。具体讲，它是人民法院实施法律的一项重要机制，也是人民法院解释法律的一个重要形式。最高人民法院发布指导性案例，就是用案例来推进法律统一、公正、高效地实施，用案例来解释法律的条文和精神。因此，我国的指导性案例只能是释法机制而不是造法机制，这与西方国家的判例制度有本质区别。

　　指导性案例是形式内容都依法限定的案例，而具有指导作用的案例是内容形式没有限定的案例

　　指导性案例的依法限定有三层意思：一是指导性案例的文书样式由司法解释规定。指导性案例的文书样式系由裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等五个部分构成，这些法定的样式要求必须具备，不得缺失；而具有指导作用的案例的编选形式则可以丰富多样；二是指导性案例的编选和发布程序由司法解释规定。所有指导性案例都必须经过推荐程序、编审程序、征求意见程序和最高人民法院审判委员会讨论程序等四大程序；

　　三是指导性案例的指导范围和指导作用由裁判要点限定，只有最高人民法院归纳的裁判要点对全国法院才有强制或者普遍的指导作用，指导性案例中超出裁判要点的其他指导价值，就不具有普遍指导作用。

　　具体说，只有指导性案例的“裁判要点”所列举的内容，才可以成为指导全国法院审理类似案件时的参照。如果一个指导性案例中有若干个指导要点，但裁判要点中只归纳一个，那就说明最高人民法院只认可这一个裁判要点具有普遍指导意义，其他不具有普遍指导意义。所以，指导性案例的指导意义，仅以裁判要点的归纳为限。

　　指导性案例是具有强制指导作用的案例，而具有指导作用的案例是具有灵活指导作用的案例

　　根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。所谓参照，就是参考、遵照的意思。所谓应当参照，就是必须参照的意思。在办理案件的过程中，如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违背了指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻。前已指出，指导性案例是适用法律的模范案例，一个裁判违反了指导性案例，就一定会违反指导性案例所适用的法律规则或原则精神。因此，这个裁判本质上不是因为违背指导性案例被推翻，而是由于其违背指导性案例所适用的法律而被推翻。

　　指导性案例可以在裁判文书中引用，而具有指导作用的案例不宜在裁判文书中引用

　　指导性案例可以在裁判文书中引用，不过不宜作为裁判的依据引用，而是可以作为说理的依据引用。因为指导性案例虽然是解释法律的机制，但毕竟不是司法解释，如果在裁判文书中作为裁判的依据引用，既无法律依据，也容易引起争议。但是，由于指导性案例是公正适用法律的模范案例，所以用它来补充裁判说理、加强裁判说理有利于论证裁判的公正，说服当事人接受裁判。

　　同时，如果在诉讼活动中，当事人提出要求人民法院参照某个指导性案例，人民法院在诉讼活动或者裁判文书中一般要加以回应并说明是否参照的理由，这是实现司法公正的要求，打造司法公信的要求，也是司法活动讲理的必然要求。

　　相反，对于具有指导作用的案例，尽管法官在审判案件时可以参照甚至直接借用，但在制作裁判文书时，既不得作为裁判的依据引用，也不得作为说理的依据引用。北京著名律师，北京房产律师，北京丰台区律师，北京朝阳律师

　　在此需要特别说明的是，指导性案例与具有指导作用的案例存在的上述区别，丝毫不意味着案例指导制度出台以后，具有指导作用的案例就不重要了，有关人员可以不编或者少编了。相反，指导性案例出台以后，法学理论界和司法实务界研究案例作品的意义更大了。因为只有价值被充分探讨、认识的案例，才更容易被上升为指导性案例，从而更有利于形成从“具有指导作用的案例”到“指导性案例”的良性互动机制。来源: 法制日报