北京朝阳律师事务所：浅析刑事和解制度适用的主体及行为条件，北京刑事律师，北京房产纠纷律师

来源：中国法院网 

作者：蒋欢随着恢复性司法和被害人犯罪学研究的深入，刑事和解制度逐渐走进人们的视野。近年来，刑事和解更是成为法学理论界和司法实务界讨论、研究的热点，其讨论和研究不可不谓方兴未艾。更有甚者有的司法机关已经在司法实务界试行刑事和解制度，如北京市朝阳区检察院，试图探索刑事和解的本土化及其运行模式。早在2006年12月28日，最高人民检察院发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中就规定了“对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。”最高人民检察院在2011年1月29日还发布的《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，以意见的形式对轻微刑事案件和解的指导思想和基本原则、适用范围和条件、和解的内容、和解的途径、协议的审查及和解案件的处理等情况作了全面的规定，这些都是刑事和解运行的法律依据，为司法机关在实践中开展刑事和解提供了强有力的指导。虽然有了相关的指导意见，但在刑事和解的“试验田”播种之时，仍有必要厘清刑事和解的概念、认清刑事和解适用的主体及行为条件。

　　一、概念之厘定

　　所谓刑事和解，是指在“刑事诉讼中，在司法人员调停、监督下，犯罪人以自愿认罪、赔偿、赔赔礼道歉等形式与被害人达成和解后，国家司法机关不再追究其刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种新型的刑事纠纷解决方式”。刑事和解在本质上乃是国家司法权向案件当事人的出让，其目的在于修复受到损害的社会关系，使受到损害的社会关系恢复到以前的状态，正是这种现实合理性让刑事和解成为一种活生生的司法实践。

　　要厘清刑事和解，首先必须界定好刑事和解协议的性质。刑事和解协议是加害人和被害人之间就经济赔偿问题达成的和解，因而笔者认为，存在刑事和解协议双方当事人之间的法律关系仅仅是一种民事法律关系，此种法律关系并未与国家刑罚权相连，这决定了刑事和解协议的性质只能是一种民事协议。在这种情况下，不论司法机关是否适用刑事和解，都不会影响作为私法领域的刑事和解协议的效力，因为刑事和解协议具有独立性，这个特质决定了协议的效力只受协议签订主体和协议内容的限制，在协议主体适格、内容合法时，协议当然有效。虽然刑事和解协议存在于私法领域，但是刑事和解协议有其特殊性：（1）协议可能影响到加害人的刑罚处罚，协议的成立可能会成为司法机关量刑时酌定考量的情节；（2）有司法机关等公权力的介入和确认，只有在得到司法机关确认的情况下，协议才可能会影响到对加害人的处罚上；（3）协议的内容与公权力相关事务的处置有关，但这种关联性仅限于当事人对国家机关的请求权、建议权或者一种意愿，而非最终的决定权，因此刑事和解协议并不必然发动刑事和解程序。由于刑事和解协议的私法属性，在司法机关不认可刑事和解协议时，对被害人而言，其依然有权要求加害方按照有效协议的内容全面、客观、完全的履行；即使刑事和解协议已由加害人履行完毕；对加害人而言，亦不能因为司法机关不认可刑事和解协议而拒绝履行，或要求撤销已履行完毕的刑事和解协议。除非刑事和解协议属于合同法第五十二条规定，即“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”此种情形下，刑事和解协议方无效，否则加害人必须履行，若拒不履行的，被害人可以向法院申请强制履行。

　　二、刑事和解适用的主体

　　作为一种旨在修复被损害社会关系的制度，刑事和解也有其适用的主体限制，这种限制应当以宽严相济的政策为出发点。在实践中，刑事和解可适用的主体应当遵循以下原则。

　　（一）未成年人的轻微刑事案件可适用刑事和解

　　对未成年人的身心发展给予特殊、优先的保护是各国法律都予以遵循的一个原则。作为世界法律通行的原则，早在1989年，联合国大会一致通过的《儿童权利公约》就规定了对未成年人的身心发展予以优先保护，即“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”而1990年联合国世界儿童问题首脑会议通过的《儿童生存、保护和发展世界宣言》再一次指出：“我们在此庄严承诺，对儿童的权利，对他们的生存、及对他们的保护和发展给予高度优先。”并强调 “提高儿童福利必须是非常高度的优先。”因此对未成年人的轻微刑事案件适用刑事和解乃是非常有必要。

　　（二）七十岁以上老年人的轻微刑事案件可适用刑事和解

　　对于七十岁以上的老年人的刑事犯罪，我国新修订的刑法第十七条就已经规定了 “已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”刑法这样的规定是一种文明和人道主义的体现。从现实情况而言，年逾七十者，其人身危险性已大大降低，因此对七十岁以上老年人的轻微刑事案件亦可以考虑适用刑事和解。

　　（三）国家工作人员的职务犯罪案件不可适用刑事和解

　　所谓国家工作人员的职务犯罪案件不能适用刑事和解制度，一方面是因为国家工作人员身份的特殊性，国家工作人员乃是法律赋予职权行使公权力的人员，法律赋予其行使公权，就意味着其必须对国家的委托忠诚和诚信，而不可违背国家授予其权力“为人民服务的宗旨”，以权谋私。根据国家权力理论及天赋人权的概念，公民组成国家是将自身的管理权限和防卫权让渡给国家集中行使，而国家通过法律的规定将公权力授给公职人员，让公职人员管理国家，行使权力为社会和人民提供服务。而国家工作人员的职务犯罪显然已经与这个初衷背离了，对国家工作人员的职务犯罪案件适用刑事和解制度必然放任国家公权力不作为、乱作为乃至以权谋私，不利于法律赋予其权力为人民服务的初衷和原本。另一方面是因为职务犯罪的案件侵犯的乃是公共法益。作为刑事和解，强调是的被害人与犯罪嫌疑人达成某种妥协和让步，犯罪嫌疑人通过自身的努力获取被害人的谅解，以达免于起诉、逮捕和审判的一项刑事制度。而在国家工作人员的职务犯罪案件中，被害人即社会公益和国家并无特定的授权主体和委托人，因此在主体不明确的情况下，刑事和解无法进行操作，而且一旦对国家工作人员的职务犯罪案件放任刑事和解，必将导致对国家利益和社会公益的严重损害，因此，我们认为在国家工作人员的职务犯罪案件中不宜实行刑事和解制度。

　　（四）熟人之间的案件可适用刑事和解

　　法律对于熟人之间的某些案件已经明确规定要予以从轻、减轻处罚，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项就明确规定了“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”按此精神，对于熟人之间的案件适用刑事和解无可厚非。且熟人之间亦常常受到伦理、道德、情义等因素的影响，在这些因素的调整下，可以尽量少用或者不用刑罚来控制、预防犯罪，这种社会效果有时甚至比用刑罚换来的社会效果更佳。

　　三、刑事和解适用的行为条件

　　行为条件能够确定刑事和解制度适用的范围，规范刑事和解在司法实践中的运用。

　　（一）适用刑事和解的案件必须有直接被害人

　　直接被害人是指“作为犯罪行为现实威胁或直接侵害的对象的自然人，是犯罪行为的直接对象”。直接被害人从理论上来说可以分为两类：一类是遭受犯罪行为直接侵害或者威胁的被害人自己，另一类是前者的监护人或者继承人。被害人作为刑事和解协议的一方当事人，若欠缺直接的受害者，则无法与加害人就经济赔偿达成一致，作为刑事和解制度践行前提和基础的刑事和解协议，若刑事和解协议不存，刑事和解焉附？刑事和解作为修复受损的具体社会关系的一项制度，在没有直接被害人的情况下，所谓的具体的社会关系就无法确定，亦何来修复之说？

　　（二）适用刑事和解的案件侵犯的法益必须为个人法益

　　这个是法学理论界地普遍观点。额而言之，法益就是法律保护利益，而犯罪其本质上就是侵害这种被法律所保护的利益。所谓的个人法益乃是与个体直接相关的各类权利，如生命权、健康权、财产权等。“任何法益侵害都应当‘还原’为个人法益而加以保护，与之厉害关系最密切的莫过于被害人”，因此，作为受到侵害的个体，最有资格在受到侵害的个人法益的指引下“指出我们应该什么，以及决定我们将要怎么做”。北京刑事律师，北京房产纠纷律师，北京朝阳律师事务所

　　（三）适用刑事和解的案件必须是轻罪案件，即法定刑为三年以下有期徒刑

　　因为在一般情况下，轻罪案件的犯罪嫌疑人人身危险系数较小。作为犯罪构成的一个内在因素，人身危险性能够考量犯罪人再次实施犯罪的可能性，可以从两个方面分析人身危险性，从量上来讲，人身危险性是将再次犯罪的可能性转化为现实性的强弱程度，从质上来讲，人身危险性是再次实施犯罪的性质及给社会造成的损害程度。因此，犯罪人人身危险性的有无和强弱对于案件能够适用刑事和解制度具有重要的参考价值，而这也是为什么只有人身危险性较小的轻罪案件方可适用刑事和解的缘由之一。

　　（作者单位：江西省新余市中级人民法院）作者：蒋欢来源：中国法院网