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北京朝阳律师事务所：两人共同强奸均未遂也应认定构成轮奸，北京刑事辩护律师，北京知名律师，北京婚姻律师
北京知名律师，北京著名律师
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孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。
行政诉讼实务方面的部分典型案例：1、成功代理xx市葛xx镇官仓村五社诉xx市人民政府违法发放土地使用证行政复议案和土地确权纠纷案，撤销了xx人民政府发放的土地使用证、xx市人民政府作出的土地确权决定书；
刑事诉讼实务方面的部分典型案例：北京市首例也是2011年全国最大的非法买卖制毒物品罪案为张海明辩护、高玉雷涉嫌合同诈骗罪案、2011年媒体关注的《5名洗浴中心打工者辞职盗窃顾客百余起》盗窃罪案为张少军辩护、2012年媒体关注的《农民冒充算命大师骗2000万 女友先套对方情况》程德合诈骗罪案等一批社会影响大、法律关系复杂案件中,为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助、法庭辩护，取得良好的审理结果；同时，积极为因刑事犯罪遭受物质损失的被害人提供法律服务，帮助被害人获得经济赔偿上百万元。
民事诉讼实务方面的部分典型案例：1、成功代理谢××与xx省xx旅游有限责任公司竟业限制纠纷案，法院均采纳律师意见，判决谢××不承担竟业限制违约责任。2、成功代理张海东与梁爽房屋买卖合同纠纷案，梁爽履行房屋买卖合同。
张某为一宾馆服务员，王某为无业人员。两人密谋若有单身女性来住宿，便将其强奸。２０１２年９月８日，单身女性胡某登记住宿。当日晚１２时，王某来到宾馆。张某遂将胡某房间附近的监控设备关闭，并将胡某房间的备用钥匙交给王某，让王某先进房间。王某进去后，在搂抱胡某意图强奸的过程中遭到胡某的激烈反抗，王某未能得逞。王某出来后，张某进入房间欲行强奸，但因自己生理原因未能得逞。
【分歧】
本案在审理过程中出现两种观点：第一种观点认为，两被告构成强奸罪，不构成轮奸。两被告犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。第二种观点认为，两被告犯强奸罪，且有轮奸情节。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项之规定，两被告有轮流奸淫的行为，虽然均未遂，但符合轮奸的情节构成要件，对两被告应综合考虑轮奸和犯罪未遂等情节，进行量刑。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下：
一、刑法只规定了轮奸是强奸罪的加重情节，没有规定二人以上必须均强奸既遂才构成轮奸。我国刑法第二百三十六条第三款规定，二人以上轮奸的，处１０年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而对于何为轮奸，刑法及其司法解释并没有给出明确的含义。从法律的整体性并结合字面含义来看，轮奸的含义应是“轮流强奸”，即二人以上使用暴力、威胁或伤害等手段，违背妇女意志，在一定的时间内与同一妇女进行性行为的一种行为。轮奸要求二人要有强奸一名妇女的共同故意，并且均实施了强奸行为，至于强奸行为为完成状态还是未完成状态，则在所不问。
二、从《刑法》条文的逻辑结构来看，我国刑法分则条文中规定的罪状均是既遂状态，但不能因此就认定未遂不构成犯罪。对于未遂犯，刑法仍然认定其构成犯罪，只不过在量刑上可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。如果认为只有既遂才构成犯罪的话，那么犯罪中止、犯罪未遂的就一律不认定为犯罪，就不能进行刑事处罚。所以认为必须二人以上均强奸既遂才构成轮奸的，是明显违背法律规定的。若本案不认定为轮奸，那么就会得出强奸中止、强奸未遂不构成犯罪的悖论。
三、从刑法的精神和立法本意来看，二人以上轮流奸淫的情形，与一人奸淫相比，对被害人的身心伤害更大，有着更为严重的社会危害性，所以对这种行为要加重处罚。二人以上实施轮奸未遂，也比一人强奸未遂对被害人的伤害要大，对其处罚应当适当加重，符合刑法的精神和立法宗旨。北京刑事辩护律师，北京知名律师，北京婚姻律师，北京朝阳律师事务所
四、为了平衡量刑，刑法同时规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，这就避免了强奸未遂而有轮奸情节的会量刑畸重的问题。对于本案，法官应综合考虑两被告轮奸、未遂情节，进行量刑，以做到罪刑相适应。