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北京刑事律师：先采取丢包分钱方法后调包取款的行为是定诈骗还是盗窃，北京交通事故律师，北京著名律师，北京海淀区律师
北京知名律师，北京著名律师
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孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。
行政诉讼实务方面的部分典型案例：1、成功代理xx市葛xx镇官仓村五社诉xx市人民政府违法发放土地使用证行政复议案和土地确权纠纷案，撤销了xx人民政府发放的土地使用证、xx市人民政府作出的土地确权决定书；
刑事诉讼实务方面的部分典型案例：北京市首例也是2011年全国最大的非法买卖制毒物品罪案为张海明辩护、高玉雷涉嫌合同诈骗罪案、2011年媒体关注的《5名洗浴中心打工者辞职盗窃顾客百余起》盗窃罪案为张少军辩护、2012年媒体关注的《农民冒充算命大师骗2000万 女友先套对方情况》程德合诈骗罪案等一批社会影响大、法律关系复杂案件中,为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助、法庭辩护，取得良好的审理结果；同时，积极为因刑事犯罪遭受物质损失的被害人提供法律服务，帮助被害人获得经济赔偿上百万元。
民事诉讼实务方面的部分典型案例：1、成功代理谢××与xx省xx旅游有限责任公司竟业限制纠纷案，法院均采纳律师意见，判决谢××不承担竟业限制违约责任。2、成功代理张海东与梁爽房屋买卖合同纠纷案，梁爽履行房屋买卖合同。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为，本案被告人先采取丢包分钱的方法，后实施调包取钱，看似是一种诈骗的行为，而后调包取款实质是一种秘密窃取的行为，应定性为盗窃。
［案情］
被告人王治凯、龚万友、倪邦培、王大华、李小华均系贵州省瓮安县人。２０１２年５月７日、５月１１日、８月４日凌晨，他们以＂丢包分钱＂的骗人方法，先后驾车来到湖南邵怀高速安江服务区、洞口服务区实施＂调包＂盗窃作案。其中被告人王治凯参与＂调包＂盗窃作案两次，涉案财物１４９００元人民币，参与＂调包＂盗窃作案被人发觉后，抗拒抓捕一次，涉案财物２７００元人民币；被告人龚万友参与＂调包＂盗窃作案三次，涉案财物１７６００元人民币；被告人李小华参与＂调包＂盗窃作案两次，涉案财物８５００元人民币；被告人倪邦培、王大华参与＂调包＂盗窃作案一次，涉案财物９１００元人民币。具体事实如下：
２０１２年５月５日，被告人王治凯、龚万友在贵州省瓮安县猴场镇商定，以＂丢包分钱＂的骗人方法，到湖南邵怀高速服务区实施＂调包＂作案，并邀伙被告人李小华、同案犯＂阿飞＂（左永飞）和＂小李＂（该二人在逃）一同前往。当天５人租赁了一台小车，还准备了冥币、袜子和水果刀等作案工具。
２０１２年５月７日凌晨两点左右，被告人王治凯、龚万友、李小华以及＂阿飞＂、＂小李＂等５人，由被告人李小华驾车来到邵怀高速安江服务区。当日凌晨三点左右，服务区来了一辆长途大巴车，在乘客下车上洗漱间时，被告人王治凯、龚万友以及＂阿飞＂、＂小李＂４人便下车＂丢包＂作案，被告人龚万友在前故意将外面放有一张真钱的一叠冥币，丢在来上厕所的被害人张文元面前的地板上，然后走开。被告人王治凯及时上前将那叠冥币捡起，并以分钱为由拉着被害人张文元走到洗漱间里面厕所，这时，被告人龚万友就走进来故意问王治凯、张文元两人是否捡到钱，并要两人将身上的钱拿出来给他查看，当张文元把钱包拿出来时，龚万友就伸手把钱包拿了过去，钱包内有２３００元现金和一张银行卡，龚万友又以查卡为由要张文元把银行卡密码说了出来，然后龚万友就把钱包里的２３００元现金和银行卡拿出来交给王治凯，王治凯先当着张文元的面用事先准备好的袜子将钱和银行卡装起来，龚万友则以搜身为由挡住张文元的视线，王治凯则趁张文元不注意迅速用事先装了冥币的袜子进行调换。调包成功后，被告人王治凯和龚万友就借故脱身离开，并和李小华、＂阿飞＂、＂小李＂驾车沿邵怀高速芷江方法逃逸。随后，他们又从中方县竹田出口下高速，在中方县一银行自动取款机上，取走被害人张文元卡内现金３５００元。在随后的几天晚上，被告人王治凯、龚万友、李小华以及＂阿飞＂、＂小李＂等５人，一直在邵怀高速服务区伺机作案，但几次都没有成功。
２０１２年５月１１日凌晨２时许，被告人王治凯、龚万友、李小华以及＂阿飞＂、＂小李＂等５人，驾驶车牌为贵ＪＪ４６６８的小车又来到邵怀高速安江服务区继续＂丢包＂作案，被告人李小华负责驾车且在外等候，被告人王治凯、龚万友与＂阿飞＂、＂小李＂则下车进入洗漱间寻找目标。凌晨５时左右，被告人龚万友与＂阿飞＂选择上厕所的被害人梁明成实施＂丢包＂作案，但在＂调包＂后被梁明成发觉，＂阿飞＂、＂小李＂便拿出水果刀对被害人梁明成及其朋友黄国华进行威胁，被告人龚万友趁机携调包所得２７００元现金逃跑，被告人王治凯和＂阿飞＂、＂小李＂等同伙随即逃跑。被害人梁明成及其朋友呼救后，服务区保安陈斌闻讯帮忙追赶，在追赶过程中，被告人王治凯拿出随身携带的水果刀对陈斌等人进行威胁，使陈斌等人不敢继续追赶，被告人王治凯等５人趁机驾车逃离现场。
２０１２年８月４日凌晨１时许，被告人王治凯、龚万友、倪邦培、王大华、胡洪兴驾车来到邵怀高速洞口服务区，用同样的方法＂调包＂得现金９１００元。
［处理结果］
被告人王治凯、龚万友、倪邦培、王大华、李小华以非法占有为目的，在被害人面前丢包后再捡包，然后以邀被害人分包内现金为由，用秘密调包的方式窃取被害人财物，数额较大，五被告人的行为均已构成盗窃罪；被告人王治凯于２０１２年５月１１日，伙同龚万友、倪邦培等人，调包窃取他人财物被发觉后，为了抗拒抓捕，便抽取随身携带的水果刀以暴力相威胁，其行为的性质已由盗窃犯罪转化为抢劫犯罪，构成抢劫罪。判决：一、被告人王治凯犯抢劫罪、盗窃罪，合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、被告人龚万友犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人倪邦培犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人王大华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；五、被告人李小华犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币九千元。
［分歧意见］
第一种意见认为：被告人是虚构捡钱分红的事实来取得被害人的信赖，然后将其财物骗走，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应定诈骗罪。
第二种意见认为：被告人先采取丢包分红的方法取得被害人的信赖，其目的是为分散被害人的注意力，为最后调包秘密窃取被害人的财物，取得财物的手段是通过秘密窃取，并非被害人＂自觉＂给予或者放弃，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成，应定性为盗窃。北京刑事律师，北京交通事故律师，北京著名律师，北京海淀区律师
［评析］
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为，其最为突出的特点就是：行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致＂自觉＂地将自己所有或者持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。而《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为，其主要特点是秘密窃取。而秘密窃取是反映行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定，它可以是被害人不在场时实施，也可以是在场，乘其不地实施。从本案来看，被告人所实施的丢包分钱是一种虚构的事实，但众被告人所采取的调包取钱的行为是乘被害人不备秘密窃取行为，而且本案所有被害人无一是＂自觉＂地将自己所有或者持有的财物交付给被告人，故本案定性为盗窃是正确地。
作者单位：湖南洪江市人民法院